Bölüm I — TCK 188: İmal, İthal, İhraç ve Ticaret Suçları

1. Giriş: Uyuşturucu Suçlarında Hukuki Çerçeve

Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçları; bireysel sağlığı, aile yapısını ve toplumsal düzeni derinden tehdit eden, bu nedenle Türk ceza hukukunda ağır yaptırımlarla karşılık bulan suç kategorilerinden birini oluşturmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 188. maddesi, bu alandaki temel düzenleme olup imal, ithal, ihraç ve ticaret eylemlerini kapsamlı biçimde hüküm altına almaktadır.

Türk hukukunda “uyuşturucu veya uyarıcı madde” kavramının yasal bir tanımı bulunmamakla birlikte; TCK’nın 188/4. fıkrası, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun ile uluslararası düzeyde 1961 tarihli Tek Sözleşme kapsamındaki cetvellerden ve bunlara dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu (sonrasında Cumhurbaşkanlığı) kararlarından yararlanılmaktadır.

Psikotrop madde ise uyuşturucu veya uyarıcı madde sayılmamakla birlikte kötüye kullanıldığında benzer olumsuz etkiler doğuran sentetik ilaç ve maddeler olarak tanımlanabilir. Bu maddeler, özellikle 188/6. madde kapsamında değerlendirilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun son dönemde verdiği ve Türk uyuşturucu hukukunu köklü biçimde etkileyen kararı, bu alandaki en kritik içtihat dönüşümlerinden birini ifade etmektedir:

“Bir maddenin uyuşturucu ya da uyarıcı etkisinin bulunduğu, bu bağlamda kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici bir etkiye neden olduğu laboratuvar olanakları bulunan ve bilimsel analiz yapabilen uzman kurum ya da kuruluşlar tarafından tespit edilmesi hâlinde, söz konusu bu maddenin ayrıca herhangi bir listede yer alıp almadığına bakılmaksızın TCK’nın 188 ve devamı maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturacağının kabulü gerekir.”

— Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07.04.2022, 2017/10-609 E., 2022/245 K.

Bu içtihat; faillerinin yasal listeyi dolanmak amacıyla maddenin kimyasal yapısını değiştirerek piyasaya sürdüğü yeni nesil sentetik maddelere karşı ceza hukukunun etkinliğini koruma işlevi görmektedir.

2. Uyuşturucu Madde İmal Etmek (TCK 188/1)

TCK’nın 188. maddesinin birinci fıkrası; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal edilmesini suç olarak tanımlamaktadır.

2.1. İmal Kavramının Kapsamı

1961 Tek Sözleşmesi’nin I. maddesi çerçevesinde yerleşik Yargıtay içtihadına göre uyuşturucu madde imal etme:

• En az iki farklı maddenin kimyasal tepkimeye sokulması sonucu yeni bir uyuşturucu madde elde edilmesi,
• Bir uyuşturucu maddenin başka bir uyuşturucu maddeye dönüştürülmesi,
• Bir uyuşturucu maddenin arıtılması veya saflaştırılması

biçiminde gerçekleşebilmektedir. Öte yandan maddenin niteliğinde değişiklik yapmayan işlemler imal sayılmaz. Fiziksel görünümü değiştirme, doğal niteliği koruma, ayıklama ve üretim işlemleri bu kapsam dışındadır.

2.2. İmal Sayılmayan Haller

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre aşağıdaki eylemler imal suçunu oluşturmaz:

• Hint kenevirinin kurutulup elenerek toz esrar hâline getirilmesi (ayıklama/üretim niteliğinde)
• Toz durumdaki esrarın plaka hâline getirilmesi (fiziki durumu değiştirme)
• Katı hâldeki sentetik kannabinoidlerin çözücülerle sıvı hâle getirilerek bitki parçalarına emdirilerek çoğaltılması (fiziki durum değişikliği)

“Sanıkların eylemi; başlı başına bir uyuşturucu madde olan ADB-BUTINACA ve MDMB-4en-PINACA içeren toz maddeyi uyuşturucu madde niteliğinde olmayan aseton ile incelterek tütüne yedirmek suretiyle mevcut uyuşturucu maddenin çoğaltılması şeklinde olup 1961 TEK Sözleşmesinde yer alan imal çeşitlerine uymamaktadır.”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2022/14426 E., 2022/12603 K.

“Herhangi bir kimyasal işleme tabi tutulmaksızın hint kenevirinin kurutulmasından ibaret eylemin satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde imal etme suçundan hüküm kurulması hatalıdır.”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2009/20671 E., 2013/4667 K.

2.3. Delil Toplama Yükümlülüğü

Uyuşturucu madde imal suçundan yürütülen soruşturmalarda; ele geçen maddeler, imalatın yapıldığı değerlendirilen yer ve çevresinden elde edilen eşya ve malzemeler dikkate alınarak Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu’ndan mutlaka mütalaa alınmalı, alınan mütalaaya göre suçun niteliği belirlenmelidir.

2.4. İmal ve Diğer Suçların Yarışması

Kişi imal ettiği uyuşturucu maddeyi bulundurur, nakleder veya satarsa; en ağır cezayı gerektiren eylem olan imal etme suçundan (TCK 188/1) sorumlu tutulur. Zincirleme suç veya fikri içtima hükümleri bu durumda devreye girmez.

3. Uyuşturucu Madde İthal Etmek (TCK 188/1)

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ithalı; ilgili maddenin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı biçimde kara, hava veya deniz yoluyla ülke sınırları içine sokulmasıdır.

3.1. Suçun Tamamlanma Anı

İthal suçu, uyuşturucu maddenin ülke sınırlarından içeri sokulmasıyla tamamlanmış sayılır. Gümrük kapısında kontrol sırasında ele geçirilmesi dahi suçun tamamlanmasına engel değildir:

“Uyuşturucu madde ithal etme suçunun uyuşturucu maddenin ülke sınırlarından içeriye sokulması ile tamamlandığı, bu suç neticesi harekete bitişik bir suç olup hareketleri bölümlere ayırmak mümkün bulunmadığından bu suça teşebbüs mümkün değildir.”

— Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2018/481 E., 2018/5516 K.

3.2. Transit Geçiş Hali

Uyuşturucu maddenin ülkemiz üzerinden zorunlu olarak transit taşınması hâlinde ithal suçu değil; TCK’nın 188/3. maddesindeki nakletme suçu oluşur. Bu hâlin kabulü için maddenin Türkiye sınırları içinde bırakılacağına dair delil bulunmaması ve kişinin gerçekten transit yolcu konumunda olması gerekmektedir.

3.3. Kullanım Amacıyla Sokma

Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülkeye kullanım amacıyla sokulması hâlinde TCK’nın 191/1. maddesinde düzenlenen kullanmak için bulundurma suçu oluşur; ithal suçu değil.

4. Uyuşturucu Madde İhraç Etmek (TCK 188/1)

İhraç suçu; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı biçimde ülke dışına çıkarılmasıdır. Suçun oluşabilmesi için ülke dışına çıkarılan maddenin kişisel kullanım amacı dışında bir amaçla çıkarılması gerekir.

4.1. Teşebbüs Sorunu

İhraç suçunda teşebbüsün mümkün olup olmadığı, yakalanma yerine ve zamanına göre farklılık gösterir:

“Uyuşturucu madde araca yüklendikten sonra Denizli ili içerisinde kolluk görevlilerince yakalandığı ve suç konusu maddenin ele geçirildiği, gümrük memurlarına beyan aşamasına gelmeden önce maddenin ele geçirildiği, böylece ihraç suçunun icra hareketi başlamadığından bu suça teşebbüsün kabul edilemeyeceği, sanığın sabit olan fiilinin tamamlanmış uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturduğu gözetilmeden ihraç teşebbüsünden mahkümiyet kurulması fazla ceza tayini sonucunu doğurmuştur.”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2020/823 E., 2020/4445 K.

4.2. Mahsup Düzenlemesi

Tamamlanmış ihraç suçunda, fiilin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilip o ülkede yargılama sonucu ceza verilmesi hâlinde, yabancı ülkede infaz edilen ceza miktarı Türkiye’de verilen cezadan mahsup edilir (TCK 188/2).

5. Uyuşturucu Madde Ticareti (TCK 188/3)

TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrası; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, satın alınması, kabul edilmesi ve bulundurulmasını suç olarak düzenlemektedir. Bu eylemler seçimlik hareketlerdir; herhangi birinin gerçekleşmesiyle suç tamamlanır.

Fıkrada sayılan fiillerin kullanım amacı dışında bir amaçla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Aksi hâlde TCK’nın 191. maddesinde düzenlenen kullanmak için bulundurma suçu oluşacaktır.

5.1. Seçimlik Hareketler

Satmak

Uyuşturucu maddenin bir değer karşılığında başkasına devredilmesidir. Maddenin miktarı belirleyici olmayıp satışın delillerle ortaya koyulması yeterlidir; ancak suça konu olabilmesi için maddenin kullanılabilecek miktarın altında olmaması gerekmektedir.

Satışa Arz Etmek

Satma iradesinin sosyal medya ilanı, mesaj yoluyla fiyat teklifi gibi yollarla açığa vurulmasıdır. Fiili satış gerçekleşmese dahi bu eylem tek başına suçu oluşturur.

Başkalarına Vermek

Herhangi bir bedel alınmaksızın uyuşturucu maddenin başkasına devredilmesidir. Devrin gerçekleşmesi için her iki tarafın iradesinin uyuşması ve maddenin zilyetliğinin geçmesi zorunludur.

Sevk Etmek ve Nakletmek

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu iki kavram arasındaki ayrımı şu şekilde ortaya koymuştur:

“Nakletme, bir kimsenin maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesidir. Sevk etme ise kişinin elindeki uyuşturucuyu kullanım amacı dışında başkası aracılığıyla göndermesidir. Sevk eden uyuşturucu maddenin maliki ya da zilyedi iken nakleden malik ya da zilyet olmayabilir.”

— Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.2017, 2017/9-471 E., 2017/479 K.

Depolamak

Başkasına ait uyuşturucu maddeyi bedel karşılığında ya da bedelsiz olarak evde, araçta, bahçede, çantada vb. yerlerde bulundurmaktır.

Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak

Kullanım amacı dışındaki her türlü satın alma veya bulundurma eylemi bu fıkra kapsamında değerlendirilir. Kullanmak için satın alma ve bulundurma ise TCK 191. madde kapsamında kalır.

5.2. Bulundurma Amacının Tespiti: Ticaret mi, Kullanım mı?

Uyuşturucu madde içeren davalarda en kritik hukuki meseleden biri, bulundurmanın amacının tespitidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu konuda uygulamada yol gösterici üç temel kriter belirlemiştir:

“Uyuşturucu madde bulundurmanın hangi maksada matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken bazı kriterler bulunmaktadır:

Birinci kriter: Failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.

İkinci kriter: Uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Uyuşturucunun ev veya iş yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yerde gizlenmesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğe hassas biçimde aynı miktarda madde konulmuş olması ticaret amacına işaret eder.

Üçüncü kriter: Bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktarıdır. Farklı nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir.”

— Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20.02.2018, 2018/10-10 E., 2018/57 K.

Yargıtay içtihatlarına göre kişisel kullanım sınırı değerlendirmesinde dikkate alınan miktarlar (tek başına belirleyici olmayıp diğer kriterlerle birlikte değerlendirilmelidir):

5.3. Kenevir Ekme Suçuyla İlişki (TCK 188)

2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi; esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi düzenlemektedir. Dikili kenevir bitkisi için 20 köke kadar olan ekimin Yargıtay içtihatlarında kişisel kullanım kapsamında değerlendirildiği kabul görmektedir; ancak bu eşik tek başına belirleyici değildir:

“Yargıtay 10. Ceza Dairesinin son dönemdeki uygulamalarında 20 kök kriteri tek başına yeterli sayılmayıp; dikili kenevir bitkilerinin kök sayıları, yapılan ihbarın niteliği, kenevir bitkilerinin ele geçiriliş şekli ve ele geçen bitkilerden elde edilecek esrar miktarının tespiti sonucu her somut olayda ayrı ayrı değerlendirme yapılması yönündedir.”

Önemli ayrım: Kenevirin topraktan sökülmüş olması durumunda 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi uygulanamaz; bu hâlde TCK’nın 188/3 veya 191. maddesi kapsamında değerlendirme yapılır.

5.4. Soruşturma Aşamasında Dikkat Edilecek Hususlar

Dijital Deliller ve Hukuki Güvenceler

Şüphelinin cep telefonu ve dijital materyallerine CMK’nın 134. maddesi kapsamında yalnızca hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle müdahale edilebilir. Şüphelinin rızası dahi bu güvenceyi ortadan kaldırmaz:

“Sanığın rızası bulunsa dahi, kolluk görevlileri tarafından şüphelinin telefonunun incelenip telefon içeriğindeki görüşme, mesaj ve benzeri bilgilerin kayıt altına alınamayacağı ve bu kurallara uyulmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı biçimde ele geçirildiğinin kabulü gerekir.”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2020/18813 E., 2022/7392 K.

Arama Kararlarında Usul

• Adli arama; hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılır.
• Arama emri mutlaka yazılı olmalıdır; sonradan yazılı hâle çevrilmek üzere sözlü emir verilemez.
• Arama kararında; aramanın konusunu oluşturan fiil, aranılacak kişi, adres ve geçerlilik süresi açıkça belirtilmelidir.
• Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın kapalı yerlerde arama yapılırken ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulması zorunludur.

“İstihbari bilgiye dayanılarak aracı durdurulan sanığın aracında önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramada ele geçirilen delillerin hukuka aykırı olduğu, bu delillerin hükme esas alınamayacağı dikkate alınmalıdır.”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2020/7807 E., 2022/6171 K.

Gizli Soruşturmacı ve Kışkırtıcı Ajan Yasağı

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen adli kolluk görevlisi pasif davranış sınırını aşamaz; kişiyi suç işlemeye teşvik ve azmettiremez. AİHM içtihatları ve Yargıtay’ın son dönem kararları bu yasağı kesin biçimde ortaya koymaktadır:

“Kolluk görevlisinin sanığı suça teşvik etmesi suretiyle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve Anayasa’nın 38/6. ve CMK’nın 206/2-a maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hatalıdır.”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2022/6866 E., 2022/8544 K.

6. Suçun Nitelikli Halleri (TCK 188)

6.1. Maddenin Türü: Sentetik Kannabinoid ve Diğerleri (TCK 188/4-a)

TCK’nın 188/4-a maddesi uyarınca suça konu maddenin aşağıdaki türlerden olması hâlinde temel ceza yarı oranında artırılır:

• Eroin
• Kokain
• Morfin ve bazmorfin
• Sentetik kannabinoid ve türevleri
• Sentetik katinon ve türevleri
• Sentetik opioid ve türevleri
• Amfetamin ve türevleri

Kriminal inceleme raporu ile maddenin bu kapsamda yer aldığının tespit edilmesi üzerine ilgili artırım uygulanır.

6.2. Suçun İşlendiği Yerin Özelliği ve 200 Metre Kuralı (TCK 188/4-b)

Uyuşturucu ticaretinin okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan binalara ya da bu binaların sınırına 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde ceza yarı oranında artırılır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2021 tarihli emsal kararı bu hükmün uygulanma koşullarını ayrıntıyla belirlemiştir:

“TCK’nın 188/4-b maddesinde yer alan ağırlaştırıcı nedenin söz konusu olabilmesi için suçun faaliyette olan binalara 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi gerekmektedir. Kanun koyucunun ‘toplanılan’ yerine ‘toplu bulunulan’ kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir; toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemez.”

— Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 30.03.2021, 2020/20-327 E., 2021/145 K.

Uygulamada kritik noktalar:

• Mesafe tespiti: Kuş uçuşu ya da harita üzerinden değil, mutad yaya yolu ile yapılmalıdır.
• Faaliyette olma: Suç tarihinde ilgili kurumun faaliyetine devam ediyor olması gerekir. Sömestr ve yaz tatili dönemlerinde faaliyette kabul edilir; uzun süreli tadilat nedeniyle kapalı olan yapılar için artırım uygulanmaz.
• Umumi/umuma açık yer: Özel araç içinde gerçekleştirilen satış işlemi bu kapsamda değerlendirilmez.

“Dosya kapsamına göre uyuşturucu madde satışının park hâlindeki araç içerisinde gerçekleştiği anlaşılmakla, özel araçların ‘umumi veya umuma açık yer’ kapsamında olmadığı, dolayısıyla TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı görülmüştür.”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2020/14549 E., 2021/14328 K.

6.3. Üç veya Daha Fazla Kişi / Örgüt Faaliyeti (TCK 188/5)

• Üç veya daha fazla kişiyle birlikte işlenmesi hâlinde: Temel ceza yarı oranında artırılır.
• Suç örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde: Temel ceza bir kat artırılır.

Bu artırımın uygulanabilmesi için faillerin aynı amaç doğrultusunda ve somut delillerle kanıtlanmış biçimde hareket etmesi zorunludur. Kimliği tespit edilemeyen ya da dosyası tefrik edilen kişilerin varlığı tek başına bu artırıma dayanak oluşturmaz.

6.4. Failin Sağlık Personeli Olması (TCK 188/8)

1. maddede düzenlenen suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi hâlinde temel ceza yarı oranında artırılır.

6.5. Uyuşturucu Satılan veya Verilen Kişinin Çocuk Olması

TCK’nın 188/3. maddesi son cümlesine göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde satılan ya da verilen kişinin çocuk (18 yaş altı) olması hâlinde fail hakkında verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz. Başka bir artırım sebebi mevcutsa (örn. 188/4-a) bu temel ceza üzerinden ayrıca artırım yapılır.

7. Reçeteye Bağlı Maddelerde Özel Düzenleme (TCK 188/6)

TCK’nın 188/6. maddesi; uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak sınıflandırılmayan, ancak üretimi resmi makamların iznine ya da satışı yetkili hekim tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü maddeyi de 188/1 ve 188/3. maddeler kapsamına almaktadır.

Bu kapsamda değerlendirme için soruşturma aşamasında şu adımlar izlenmelidir:

1. Ele geçen maddeler kriminal incelemeye gönderilerek etken madde tespiti yapılır.
2. Tespit edilen etken maddeyi içeren ilaçların reçeteye bağlı olup olmadığı Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nden sorulur.
3. Söz konusu maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğurup doğurmadığı Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu’ndan rapor alınarak tespit edilir.

Önemli sınır: Bu kapsamdaki maddeler yalnızca satış, imal, ithal ve ihraç suçunun konusunu oluşturabilir. Kullanılmak için bulundurulması veya kullanmak amacıyla satın alınması hâlinde suç oluşmaz.

8. Zincirleme Suç ve Ceza Hesabı (TCK 188)

8.1. Zincirleme Suç (TCK 43/1)

Uyuşturucu madde ticareti suçu mağduru kamu olan bir suçtur. Bu nedenle kişinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda ya da farklı kişilere uyuşturucu satması hâlinde zincirleme suç hükümleri uygulanır.

Zincirleme suç uygulanmayan haller:

• Suç işleme kastı yenilenerek yeni uyuşturucu temin edilip satılması → Her fiil ayrı müstakil suçtur.
• Gizli soruşturmacıya birden fazla satış → Zincirleme suç hükümleri uygulanmaz.

8.2. Nitelikli Hallerle Zincirleme Suç Birlikte Uygulanması

Suçun temel şekliyle nitelikli hâlinin birleşmesi hâlinde:

• Daha ağır nitelikli hâl varsa: Nitelikli hâle göre temel ceza belirlenip zincirleme suç artırımı yapılır.
• Daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl varsa: Temel şeklin cezası esas alınarak zincirleme suç artırımı yapılır.

Bölüm II — TCK 191-192: Kullanma, Erteleme ve Etkin Pişmanlık

9. Kullanmak İçin Uyuşturucu Bulundurmak: TCK 191 Genel Çerçeve

Uyuşturucu madde suçları içinde en geniş uygulama alanına sahip olan düzenleme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesidir. Bu madde; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme, bulundurma ve kullanma eylemlerini suç olarak tanımlamakta; aynı zamanda bu suçlara özgü kendine mahsus bir yaptırım mekanizması olan kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunu düzenlemektedir.

Söz konusu düzenleme, uyuşturucu madde kullanıcılarına saf cezalandırma yerine tedavi odaklı bir yaklaşım benimsemiş; ancak bu yaklaşımın sınırlarını da açıkça çizmiştir. TCK’nın 192. maddesi ise uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarına özgü etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyerek suça iştirak edenler ile kullanıcıların bilgi verme yoluyla cezadan kurtulmasının ya da cezasının indirilmesinin önünü açmaktadır.

10. Suçun Tanımı ve Seçimlik Hareketler

TCK’nın 191/1. maddesi; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak amacıyla satın almayı, kabul etmeyi, bulundurmayı ve kullanmayı suç olarak tanımlamaktadır.

Seçimlik hareketler şunlardır:

Bu fiillerden herhangi birinin gerçekleşmesi suçun oluşması için yeterlidir. Söz konusu eylemler münhasıran kişinin kendi kullanımına yönelik olmalıdır. Kullanım amacı taşımayan aynı eylemler TCK’nın 188/3. maddesi kapsamında uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturur.

11. Suçun Delillendirme Yöntemleri

TCK’nın 191. maddesi kapsamındaki suçun delillendirilebilmesi iki farklı yolla mümkündür:

1. Şüpheliden kullanım amacına yönelik bulundurduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçmesi,
2. Şüpheliden madde ele geçmese dahi uyuşturucu madde kullandığının tıbben tespit edilmesi.

11.1. Şüpheliden Uyuşturucu Madde Ele Geçmesi

Ele geçen maddenin öncelikle kriminal laboratuarda incelenmesi ve uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun tespit edilmesi zorunludur. Tespit edilen miktarın ve diğer delillerin kişisel kullanım amacına mı yoksa ticaret amacına mı işaret ettiğinin değerlendirilmesi gerekir.

Değerlendirmede dikkate alınacak başlıca olgular:

• Ele geçen maddenin türü, miktarı ve çeşitliliği
• Maddenin paketlenme biçimi (eşit ağırlıklı küçük poşetler ticaret amacına işaret eder)
• Madde ile birlikte ele geçen teçhizat (hassas terazi, ambalaj malzemesi vb.)
• Maddenin bulunduğu yer (konutun gizli bölmeleri, depo vb.)
• Şüpheli aleyhine gelen ihbar ve istihbari bilgiler
• Şüpheliden uyuşturucu aldığını beyan eden ve teşhis eden kişilerin varlığı
• Cep telefonundaki mesaj, resim veya satış ilanları (CMK 134 kapsamında inceleme)

Önemli ilke: Aynı madde hem uyuşturucu ticareti suçunun (TCK 188/3) hem de kullanmak için bulundurma suçunun (TCK 191) delili olarak kullanılamaz. İki suçun aynı eylemden doğduğunun kabul edilmesi hukuka aykırıdır.

“Sanık hakkında aynı eylem nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından ayrı ayrı dava açıldığı, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği, sanığın tek olan eylemi nitelik yönünden ikiye bölünerek aynı zamanda kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna da konu edilmişse de, sanığın dava tarihi öncesinde uyuşturucu madde kullandığının teknik yöntemlerle saptanmaması karşısında, sübut bulan uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu gizlemek ve bu suçun cezasından kurtulmaya yönelik, ele geçen uyuşturucu maddeyi kullandığına ilişkin soyut beyanına itibar edilemeyeceği gözetilmeden, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2021/348 E., 2023/8076 K.

Şüpheliden ele geçen uyuşturucu maddenin sarıldığı naylon, poşet, kâğıt vb. üzerinde parmak izi incelemesi yaptırılması; gerektiğinde moleküler genetik (DNA) incelemesine başvurulması, maddenin şüpheliye ait olduğunun kanıtlanmasında büyük önem taşır.

11.2. Uyuşturucu Madde Kullanımının Tıbben Tespiti

Şüpheliden uyuşturucu madde ele geçmemekle birlikte kullandığına dair şüphe varsa kullanımın mutlaka tıbben tespit edilmesi gerekir. Şüphelinin kendi beyanı tek başına yeterli değildir.

Tespit için CMK’nın 75. maddesi çerçevesinde şüphelinin vücudundan biyolojik örnekler (kan, idrar, saç, tırnak, tükürük) alınarak analiz yaptırılır.

Suç tarihi: Şüphelinin vücudundan biyolojik örneklerin alındığı tarih, suç tarihidir.

“Kendisinden herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen ve uyuşturucu madde kullandığı tıbben saptanamamış olan sanığın yüklenen suçu işlediğini somut bir olgu olarak ortaya koyan, her türlü şüpheden uzak, yasal ve yeterli herhangi bir kanıtın da bulunmaması karşısında; beraatine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyetine hükmedilmesi,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2019/2021 E., 2019/6516 K.

Şüpheliye ulaşılamama durumu: Tıbbi tespit için Sulh Ceza Hâkimliğinden önce CMK 75. maddesi kapsamında biyolojik örnek alınması kararı alınmalı, arkasından CMK 98. maddesi kapsamında yakalama emri çıkarılmalıdır.

12. Ticaret Suçu ile Kullanma Suçu Arasındaki Sınır

Uygulamada en tartışmalı meselelerden biri, ele geçen maddenin kullanım amacıyla mı yoksa ticaret amacıyla mı bulundurulduğunun belirlenmesidir. Yargıtay içtihadına göre her iki suç için aynı madde esas alınamaz.

Kişisel kullanım kapsamında değerlendirilen olgulara örnekler:

“Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanığın suç tarihinde üzerinde yapılan aramada net 10,8 gram esrar ele geçirildiği olayda, suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı, ele geçiriliş biçimi, ele geçen madde miktarının sanığın kişisel kullanma sınırları içinde kalması, sanığın uyuşturucu maddeyi başkası için temin ettiğine ve ticaret için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı ve eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu,”

— Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2015/13519 E., 2019/913 K.

“Evinde ele geçirilen ve kişisel kullanım sınırında olan 23,67 gramdan ibaret esrarı, kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma yerine uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan hüküm kurulması,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2016/5680 E., 2016/1825 K.

Ticaret amacına işaret eden olgulara örnekler:

“Suça konu uyuşturucu maddenin miktarının fazlalığı, 18 adet satışa hazır paketler hâlinde üzerinde bulunması, yakalandığı yer ve zaman, yakalanış biçimi ve dosya içeriğine göre sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2015/6001 E., 2019/436 K.

12.1. Paylaşım ve Birlikte Kullanım Hâlleri

Birlikte kullanım (TCK 191): Kişinin kendi kullanımı için bulundurduğu uyuşturucu maddeyi arkadaşlarına ikram ederek birlikte kullanması hâlinde TCK’nın 191/1. maddesi uygulanır; ticaret suçu oluşmaz.

“Sanığın kendisine ait 7,8 gramdan ibaret esrarı iki arkadaşı ile birlikte içmek için bulundurmaktan ibaret eyleminin ‘kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma’ suçunu oluşturduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2011/1007 E., 2014/13791 K.

Temin suçu (TCK 188/3): Kişinin kendi kullanımı için satın almaya gittiği sırada başka kişilerden de para toplayıp onlar adına da uyuşturucu alıp dağıtması, bu kişilerle birlikte kullanma iradesi bulunmadığından, temin suçunu oluşturur.

Karma eylem: Kullanmak için bulundurduğu maddenin bir kısmını ikram yoluyla birlikte kullanıp bir kısmını daha sonra kullanmak üzere başkalarına veren fail; ikram yönüyle TCK 191/1’den, ilerisi için verme yönüyle TCK 188/3’ten sorumlu olur.

12.2. Reçeteye Bağlı Maddelerde Özel Durum (TCK 191)

Ele geçen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olmayıp reçeteye bağlı, uyuşturucu etkisi doğuran bir madde olması hâlinde TCK’nın 191/1. maddesi kapsamında suç oluşmaz; soruşturma başka delil elde edilememişse kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlandırılmalıdır. Bu tür maddelerin ticareti ise TCK 188/6 atfıyla 188/3. madde kapsamında değerlendirilir.

13. Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararı

TCK’nın 191. maddesinde 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle getirilen bu kurum; ilk kez bu suçtan yargılanan kişi hakkında zorunlu olarak uygulanmaktadır. CMK’nın 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, Cumhuriyet savcısı doğrudan bu kararı vermekle yükümlüdür.

13.1. Kararın Verilmesi Koşulları

Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı (KDAE) verilebilmesi için:

• Suç tarihi 28.06.2014 (6545 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi) ve sonrası olmalıdır.
• Şüpheli hakkında daha önce TCK’nın 191. maddesi kapsamında KDAE kararı verilmemiş olmalıdır.
• Delillendirme eksiksiz tamamlanmış olmalıdır.

Kararın içeriği:

• 5 yıl erteleme süresi (suça sürüklenen çocuklar için de 5 yıl)
• Asgari 1 yıl denetimli serbestlik tedbiri (zorunlu)
• Gerek görülmesi hâlinde tedavi (ihtiyari)
• Yılda en az 2 kez ilgili sağlık kuruluşuna sevk (7445 sayılı Kanun ile eklenen zorunluluk)

Kamu görevlisi şüpheliler: CMK’nın 171/5. maddesi gereği KDAE kararları özel bir sisteme kaydedilir ve yalnızca soruşturma/kovuşturmalarla bağlantılı olarak ilgili makamlara açılabilir. Şüphelinin devlet memuru olması hâlinde dahi bu karar kurumuna gönderilmez.

13.2. Kararın Tebliği ve Kesinleşmesi

“5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ve aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların itiraz yolu açık olmak üzere verilmesi ve şüpheliye ve zorunlu müdafiine tebliğ edilmesi gerektiği, şüpheliye, hakkında verilen karara karşı itiraz hakkı tanınmadan ve kendisine tebliğ edilmeden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı gibi beş yıllık erteleme süresinin de işlemeye başlamayacağı,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2022/9582 E., 2023/3800 K.

Tebligatta dikkat edilecek kritik kurallar:

• Karar itiraz yolu açık olarak verilir; 2 haftalık süre içinde Sulh Ceza Hâkimliğine itiraz edilebilir.
• Kararda itiraz süresi 15 gün olarak belirtilmelidir. 7 gün olarak belirtilen kararlar, usulüne uygun tebliğ edilse dahi kesinleşmez.
• Tebligat şüphelinin bilinen son adresine çıkarılır; MERNİS adresine doğrudan tebligat usulsüzdür.
• Şüphelinin zorunlu müdafisi varsa, kararın kesinleşmesi için müdafie de tebliğ edilmesi gerekir.
• Şüpheli cezaevinde bulunuyorsa CMK’nın 263. maddesi uyarınca ceza infaz kurumu müdürlüğüne beyanda bulunabileceğine ilişkin bildirim tebellüğ tutanağına işlenmelidir.

“Sanığın 5271 sayılı CMK’nın 263. maddesi uyarınca sanığa, hükümlü bulunduğu ceza infaz kurumu müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek kanun yollarına başvurabileceğine ilişkin bildirimde bulunulmaması nedeniyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2020/11788 E., 2022/13935 K.

Öğrenme yoluyla kesinleşme: Karar usulüne uygun tebliğ edilmemişse de şüpheli kararı ve itiraz hakkını öğrenmişse, öğrenme tarihi tebliğ tarihi sayılır. Ancak bu kabulün geçerli olabilmesi için kararda itiraz süresi ve merciinin doğru belirtilmiş olması şarttır.

13.3. Denetimli Serbestlik ve Tedavi Tedbiri

KDAE kararının kesinleşmesinin ardından karar, UYAP üzerinden denetimli serbestlik müdürlüğüne gönderilir.

Yıllık sağlık kuruluşuna sevk: Cumhuriyet savcısı yılda en az 2 kez şüpheliyi ilgili sağlık kuruluşuna sevk eder. Alınan biyolojik örneklerde uyuşturucu madde tespit edilmesi hâlinde, herhangi bir uyarıya gerek kalmaksızın TCK 191/4-c kapsamında ihlal gerçekleşmiş olur.

Yabancı uyruklu veya yurt dışında şüpheliler: Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasında fiili imkânsızlık söz konusu olduğunda kişinin yurda dönme ihtimali araştırılmalı; geri dönmeyecek yabancı uyruklu için 5 yıllık sürenin dolmasını müteakip kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebilir.

14. Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararının Kaldırılması

KDAE kararı yalnızca şu hâllerde kaldırılabilir:

1. Erteleme süresi içinde yeniden kullanmak için uyuşturucu madde satın alma, kabul etme, bulundurma veya kullanma,
2. Denetimli serbestlik yükümlülüklerine uymamakta ısrar,
3. Tedavinin gereklerine uymamakta ısrar veya tedavi sırasında alınan örneklerde uyuşturucu madde tespiti.

Önemli: Başka bir suçtan (hırsızlık, dolandırıcılık, uyuşturucu ticareti vb.) verilen mahkûmiyet hükmü, KDAE kararının kaldırılması için gerekçe oluşturmaz.

14.1. Erteleme Süresi İçinde Tekrar Kullanma/Bulundurma (2. Eylem)

KDAE kararı kesinleştikten sonra 5 yıllık erteleme süresi içinde şüphelinin yeniden uyuşturucu madde bulundurması ya da kullanması hâlinde bu eylem ayrı bir suç oluşturmaz; KDAE kararının ihlalidir. İhlal nedeniyle soruşturmalar birleştirilir, KDAE kararı kaldırılır ve her iki eylem tek suç olarak iddianame düzenlenir.

Düzenlenecek iddianamede suç tarihi, ilk eylemin (KDAE’ye konu fiilin) tarihidir.

Birden fazla ihlal ve zincirleme suç: KDAE kararı kesinleştikten sonra iddianame düzenleninceye kadarki birden fazla kullanma eylemi TCK’nın 43/1. maddesi kapsamında zincirleme suç hükümlerine tabidir.

“5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinde düzenlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarında, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden sonra ancak kamu davasının açılmasından önce aynı suç işleme kararı kapsamında işlenmiş birden çok eylem var ise, bu eylemlerin ilkinin ihlal olarak, sonraki eylemlerin ise zincirleme suç kapsamında değerlendirilerek 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanması gerektiği,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2023/1158 E., 2023/912 K.

KDAE kararı kesinleşmeden önce ikinci eylem: İhlal sayılmaz; ancak ileriki aşamada ihlal hâlinde TCK’nın 61. maddesi kapsamında teşdit sebebi olarak dikkate alınması gerektiğinden dosyalar yine de birleştirilmelidir.

Erteleme süresi dolmuşken mahkeme aşamasına gelinmesi: KDAE kararının kaldırılıp iddianame düzenlendiğinde 5 yıllık erteleme süresinin dolmuş olduğu tespit edilirse; ısrar şartının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın düşme kararı verilmesi gerekir.

14.2. Denetimli Serbestlik Yükümlülüklerine Uymamakta Israr

Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği’nin 44/3. maddesi uyarınca ısrar; bir yıl içinde mazeretsiz ve kasıtlı olarak üç kez yükümlülüğün ihlal edilmesidir. Çocuklar için bu sayı dörttür.

Denetime hiç başlamayan şüpheliler içinse Yargıtay içtihadına göre iki kez ihtarlı tebligata rağmen denetimli serbestlik müdürlüğüne başvurulmaması ısrar sayılır:

“Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak üzere çıkarılan ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayan sanığın ‘ısrar’ ettiğinin kabul edilebilmesi için; ‘önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması hâlinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı’ uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde, sanık hakkında kamu davasının açılması gerektiğinden; inceleme konusu olayda ikinci uyarı yapılmadığı için kamu davasını açma koşulları oluşmadan dava açılmış olduğu,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2019/5604 E., 2020/2835 K.

İtiraz mercii: Denetimli serbestlik müdürlüğünün infaz dosyasını kapatma kararına karşı yapılacak itirazları inceleme yetkisi Cumhuriyet Başsavcılığına aittir; infaz hâkimliğinin bu konuda yetkisi bulunmamaktadır.

“Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması kararının infazı sırasında infaz dosyası kaydının kapatılarak gönderilmesi işlemine karşı yapılacak itirazların, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilmesi gerektiği,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2019/9229 E., 2019/9241 K.

Israr şartı gerçekleşmeden iddianame düzenlenmesi: Bu hâlde mahkeme önce iddianamenin iadesi (CMK 174) yoluna gitmelidir. Kovuşturma evresine geçilmişse durma kararı verilerek denetimli serbestliğe devam için Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmalıdır. Düşme kararı verilemez.

14.3. İhlal Nedeniyle Kamu Davası Açıldıktan Sonraki Eylemler (3. Eylem)

İhlal nedeniyle iddianame düzenlendikten sonra şüphelinin yeniden uyuşturucu madde bulundurması ya da kullanması hâlinde bu eylem ayrı bir suçtur. Ancak üçüncü eylemin suç tarihinin iddianame tarihinden önce olması hâlinde; TCK’nın 43/1. maddesi gereği zincirleme suç kapsamında yargılamayı yapan mahkemeye birleştirme talepli iddianame düzenlenir.

İhlal nedeniyle açılan davada mahkeme üç farklı karar verebilir; bu kararlara göre üçüncü eylemden sorumluluğun niteliği değişmektedir:

15. Suçun Nitelikli Hâli: 200 Metre Kuralı (TCK 191/10)

TCK’nın 191/10. maddesi; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ve kullanma suçunun okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan binalara ya da bu binaların sınırına 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde cezanın yarı oranında artırılmasını öngörmektedir.

Bu nitelikli hâlin uygulanma koşulları TCK 188/4-b maddesiyle aynıdır (bkz. Bölüm 6.2):

• Mesafe tespiti mutat yaya yolu ile yapılmalıdır; gerektiğinde mahkemece keşif yapılmalıdır.
• İlgili binanın suç tarihinde faaliyette olması gerekir.
• Satış veya bulundurmanın umuma açık ya da umumi bir yerde gerçekleşmesi gerekir; araç içinde gerçekleştirilen eylemler bu kapsamda değerlendirilemez.

16. Esrar Elde Etmek Amacıyla Kenevir Ekme Suçuyla İlişki (TCK 191)

2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi; esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi ayrı bir suç olarak düzenlemektedir. Yargıtay içtihadına göre başkaca bir delil yoksa 20 köke kadar dikili kenevir kişisel kullanım kapsamında değerlendirilebilir. Şüphelinin vücudundan biyolojik örnekler alınarak uyuşturucu madde tespit edilmesi hâlinde ayrıca TCK 191. maddesinden soruşturma yürütülmelidir.

“İzinsiz kenevir ekme suçundan yapılan soruşturma kapsamında verdiği ifadelerinde söz konusu bitkileri kullanmak için esrar elde etmek amacıyla ektiğini belirtmesi üzerine, hakkında atılı suçtan soruşturma başlatılan sanığa ait herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemediği, bu maddeleri kullandığına ilişkin tıbbi bir bulguya ulaşılamadığı ve dikili durumda ele geçirilen kenevir bitkilerinden koparıp içtiğine ilişkin herhangi bir iddia ya da kalıntının da bulunmadığı, soyut ikrarı dışında, sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğine ilişkin şüpheden uzak ve yeterli delil olmadığı gözetilmeden, beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2012/3810 E., 2012/617 K.

Dikili/sökülü ayrımı: Kenevirin dikili hâlde ele geçirilmesi 2313 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilir. Topraktan sökülmüş hâlde bulunması durumunda ise miktara göre TCK 191 veya 188/3. madde uygulanır.

17. Suç Vasfının Değişmesi: TCK 191/8

TCK’nın 191/8. maddesi; TCK’nın 188. veya 190. maddelerinden yürütülen yargılamada eylemin münhasıran TCK 191. maddesi kapsamında olduğunun anlaşılması hâlinde sanık hakkında CMK 231. maddesindeki şartlar aranmaksızın zorunlu olarak HAGB kararı verileceğini düzenlemektedir.

Bu düzenlemenin uygulanabilmesi için:

• Mahkeme sanığın eyleminin TCK 191 kapsamında kaldığına kanaat getirmelidir.
• Sanık hakkında daha önce bu suçtan KDAE kararı verilmemiş olmalıdır.
• Eğer daha önce KDAE kararı verilmiş ve ihlal nedeniyle kaldırılarak kamu davası açılmışsa, TCK 191/8 uygulanamaz; ancak CMK 231 şartları varsa genel HAGB hükümleri uygulanabilir.

TCK 191/8 kapsamındaki HAGB kararı bir nevi KDAE kararı niteliğinde kabul edildiğinden:

• Beraberinde TCK 191/3 uyarınca asgari 1 yıl denetimli serbestlik tedbiri verilmelidir.
• Suça sürüklenen çocuklar için HAGB süresi 5 yıl olarak uygulanır.
• Bu hüküm ancak 5 yıllık süre içinde yeniden TCK 191. maddesindeki suçun işlenmesi hâlinde açıklanabilir; başka kasıtlı suçlardan mahkûmiyet bu hükmü açıklamaz.

“Denetim süresi içerisinde işlediği ‘hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal’ suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin kesinleştiği gerekçesiyle, şartları oluşmadan hükmün açıklanması,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2020/15513 E., 2022/11215 K.

18. Etkin Pişmanlık Hükümleri (TCK 192)

TCK’nın 192. maddesi; uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında cezayı kaldıran ve cezada indirim öngören etkin pişmanlık kurumunu düzenlemektedir. Failin gerçekten pişmanlık duyup duymadığının önemi yoktur; önemli olan nesnel koşulların gerçekleşmesidir.

18.1. Tam Cezasızlık: Haber Alınmadan Önce Bilgi Verme (192/1 ve 192/2)

TCK 192/1 (Ticaret suçları için): TCK 188. maddesindeki suçlardan birini işleyen ya da bu suçlara iştirak eden kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu maddelerin saklandığı ya da imal edildiği yerleri yetkili makamlara bildirirse ve verilen bilgi suç ortaklarının yakalanmasını ya da maddenin ele geçirilmesini sağlarsa hakkında cezaya hükmolunmaz.

TCK 192/2 (Kullanma suçu için): Kullanmak için uyuşturucu madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini yetkili makamlara bildirirse ve verilen bilgi suçluların yakalanmasını ya da maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa hakkında cezaya hükmolunmaz.

Etkin pişmanlığın uygulanamayacağı hâller:

• Üzerinde arama yapılacağı sırada maddeyi teslim etmek,
• Kaba üst yoklaması veya arama kararıyla kolaylıkla bulunabilecek maddeyi beyanla teslim etmek,
• Arama kararıyla girilen ortamda madde bulunduğunu beyan ederek teslim etmek.

“Kolluk görevlilerinin şüphe üzerine durdurduğu şahısların arama kararı olmasa da uyuşturucunun miktarı ve bulunduğu yer itibarıyla kaba üst yoklaması ile bulunabileceği anlaşıldığından üst araması yapılacağı sırada üzerinde bulunan uyuşturucu maddeyi teslim eden sanığın eyleminin etkin pişmanlık oluşturmadığı, bu nedenle TCK’nın 192/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı anlaşılmakla,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2014/10541 E., 2018/5551 K.

Soruşturma yükümlülüğü: Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için Cumhuriyet savcısı, kişi hakkında daha önce herhangi bir ihbar alınıp alınmadığını, soruşturma yürütülüp yürütülmediğini ve teknik takip uygulanıp uygulanmadığını mutlaka araştırmalıdır.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı: CMK 171/1. maddesi etkin pişmanlık hâlinde Cumhuriyet savcısına kovuşturmaya yer olmadığı kararı verme takdir yetkisi tanımaktadır. Bu karara karşı CMK 173/5. madde gereği itiraz yolu kapalıdır.

18.2. Cezada İndirim: Haber Alındıktan Sonra Yardım (192/3)

TCK 188 ve 191. maddelerindeki suçlardan birini işleyen kişi, yetkili makamlar tarafından haber alındıktan sonra gönüllü olarak suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım ederse hakkında verilecek ceza dörtte birden yarısına kadar indirilir.

Uygulanma koşulları:

• Verilen bilgi gerçek, somut ve işe yarar olmalıdır.
• Bildirim sonucu suç ortağı yakalanmalı ya da uyuşturucu madde ele geçirilmelidir.
• Soyut beyan ve isim verme tek başına yeterli değildir.

“Uyuşturucu nitelikteki tabletleri sattıktan sonra yakalanan sanığın, ele geçirilen hapları diğer sanık Özden’in verdiğini ve Özden’de yine hap bulunduğunu, bu hapların alınabileceğini söyleyerek, görevliler tarafından bu sanık ile diğer sanık Ahmet’in suç konusu diğer haplarla birlikte yakalanmalarına ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarının ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2009/1359 E., 2014/13434 K.

“Sanığın üzerinde ve evinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri diğer sanık Mustafa’dan temin ettiğini söylemesi üzerine Mustafa’nın da olayın içinde olduğunun tespit edilerek hakkında mahkûmiyet kararı verildiği, böylece suç ortağını ortaya çıkaran sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”

— Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2014/4468 E., 2015/6710 K.

Suçüstü hâlinde ikrar: Şüpheli uyuşturucu satarken yakalanmış ve beyanıyla depo/saklama yerindeki uyuşturucuların ele geçirilmesini sağlamışsa; haber zaten alınmış olduğundan 192/3 kapsamında indirim uygulanmaz, ancak şüphelinin kendi beyanıyla ortaya çıkardığı miktarlar nedeniyle teşdit de uygulanmamalıdır.

“Suça konu maddenin arama sırasında sanığın oturmadığı ve yolcu bulunmayan boş bir koltuk altında çanta içerisinde ele geçirilmesinden sonra çantanın sanığa ait olduğunu gösterecek bir belge ve sanık aleyhine beyan bulunmadığı aşamada, ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında, TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”

— Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2018/521 E., 2018/4867 K.

Kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık: Sanık bu aşamada bildirdiği kişiler hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunularak makul süre beklenir. Soruşturma sonucu kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmişse etkin pişmanlık uygulanamaz. Dava açıldığı takdirde davalar birleştirilir; tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilir.

19. Sonuç ve Değerlendirme

TCK’nın 188, 191 ve 192. maddeleri; uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları alanında kapsamlı, çok katmanlı ve teknik açıdan son derece karmaşık düzenlemeler içermektedir. Suçun sınırları, Yargıtay’ın yerleşik ve gelişen içtihadıyla sürekli olarak şekillenmektedir.

TCK 188 kapsamında (imal ve ticaret) dikkat edilmesi gereken başlıca hususlar:

• İmal-ticaret ayrımı: Maddenin kimyasal niteliğini değiştirmeyen işlemler imal sayılmaz; her somut olayda Adli Tıp 5. İhtisas Kurulu mütalaası belirleyicidir.
• Bulundurma amacı: Miktar tek başına belirleyici değildir; çoklu kriter değerlendirmesi esastır.
• Delil hukuku: Hukuka aykırı yolla elde edilen deliller hükme esas alınamaz; telefon incelemesi ve arama işlemlerinde usul kurallarına tam uyum zorunludur.
• Nitelikli haller: 200 metre hesabı, madde türü tespiti ve failler sayısı ceza miktarını belirleyici biçimde etkiler.
• Gizli soruşturmacı: Kışkırtıcı ajan yasağı kesindir; bu sınırı aşan deliller hükme dayanak yapılamaz.

TCK 191-192 kapsamında (kullanma ve etkin pişmanlık) dikkat edilmesi gereken başlıca hususlar:

• Delillendirme: Hem madde ele geçme hem de tıbbi tespit yollarında teknik gereklilikler eksiksiz yerine getirilmelidir; soyut beyan hiçbir zaman yeterli değildir.
• Kullanım/ticaret ayrımı: Çok boyutlu olgular birlikte değerlendirilmeli; aynı madde iki suçun delili olarak kullanılamaz.
• KDAE kararı: Tebligat usulündeki en küçük hata kararın kesinleşmesini önler; itiraz süresi mutlaka 15 gün olarak belirtilmelidir.
• Denetimli serbestlik ısrarı: Her tür uyumsuzluk otomatik olarak ısrar sayılamaz; iki aşamalı uyarı mekanizmasına mutlaka uyulmalıdır.
• Etkin pişmanlık: Haber alınmadan önce bilgi verme ile sonra yardım etme arasındaki ayrım, uygulanacak hükmü kökten değiştirir; soruşturma tarihlerinin ve önceki ihbarların araştırılması zorunludur.
• TCK 191/8: Vasıf değişikliğinin doğru uygulanabilmesi için KDAE sicilinin titizlikle incelenmesi şarttır.

Bu suç türleriyle ilgili cezai süreçlerin son derece teknik ve ciddi sonuçlar doğuran bir nitelik taşıdığı gözetildiğinde, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında deneyimli bir ceza avukatıyla çalışmak hak kayıplarının önlenmesi bakımından büyük önem taşımaktadır.

Bu makale; Yargıtay Ceza Daireleri ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınarak hazırlanmıştır. Hukuki tavsiye niteliği taşımayıp bilgilendirme amaçlıdır. Somut hukuki durumunuz için hukuk büromuzla iletişime geçiniz.